2020.01.15 (수)

  • 맑음동두천 -2.1℃
  • 맑음강릉 2.0℃
  • 맑음서울 -1.1℃
  • 맑음대전 -0.5℃
  • 맑음대구 2.1℃
  • 맑음울산 2.4℃
  • 흐림광주 1.4℃
  • 맑음부산 3.6℃
  • 흐림고창 0.2℃
  • 흐림제주 5.6℃
  • 맑음강화 -3.7℃
  • 맑음보은 -2.0℃
  • 맑음금산 -0.8℃
  • 구름많음강진군 1.4℃
  • 맑음경주시 2.0℃
  • 구름조금거제 0.8℃
기상청 제공

[전문가칼럼]수용권 행사 어려워진다 (Ⅱ)

(조세금융신문=김은유 변호사) <지난 회에 이어서>

 

나. 중토위 공익성 판단기준

 

(1) 공익사업을 수행할 의사와 능력 여부

해당 공익사업을 수행하여 공익을 실현할 의사나 능력이 없는 자에게 타인의 재산권을 공권력적·강제적으로 박탈할 수 있는 수용권을 설정하여 줄 수는 없으므로, 사업시행자에게 해당 공익사업을 수행할 의사와 능력이 있어야 한다는 것도 사업인정의 한 요건이라고 보아야 한다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2009두1051 판결).

 

따라서 수용을 당하지 않으려는 토지소유자로서는 이해관계인 의견청취 절차에서 사업시행자가 공익사업을 수행할 의사와 능력이 없다는 점을 피력하여야 할 것이다.

 

(2) 법령목적, 상위계획, 지침, 절차 등에 부합 여부

대법원은 “행정청이 도시계획시설인 유원지를 설치하는 도시계획시설사업에 관한 실시계획을 인가하려면, 실시계획에서 설치하고자 하는 시설이 국토계획법령상 유원지의 개념인 ‘주로 주민의 복지향상에 기여하기 위하여 설치하는 오락과 휴양을 위한 시설’에 해당하고, 실시계획이 국토계획법령이 정한 도시계획시설(유원지)의 결정·구조 및 설치의 기준에 적합하여야 한다”라고 한다(대법원 2015. 3. 20. 선고 2011두3746 판결).

 

(3) 영업이 수반되는 경우 대중성·개방성이 있는지 여부

‘공익성’의 정도를 판단함에 있어서는 공용수용을 허용하고 있는 개별법의 입법목적, 사업내용, 사업이 입법목적에 이바지하는 정도는 물론, 특히 그 사업이 대중을 상대로 하는 영업인 경우에는 그 사업 시설에 대한 대중의 이용·접근가능성도 아울러 고려하여야 한다(헌법재판소 2014. 10. 30 자 2011헌바129 결정).

 

(4) 공익의 우월성 여부

‘필요성’이 인정되기 위해서는 공용수용을 통하여 달성하려는 공익과 그로 인하여 재산권을 침해당하는 사인의 이익 사이의 형량에서 사인의 재산권침해를 정당화할 정도의 공익의 우월성이 인정되어야 하며, 사업시행자가 사인인 경우에는 그 사업 시행으로 획득할 수 있는 공익이 현저히 해태되지 않도록 보장하는 제도적 규율도 갖추어져 있어야 한다(헌법재판소2014. 10. 30 자 2011헌바129 결정).

 

(5) 구체적이고 합리적인 계획인지 여부

토지수용을 위한 사업인정은 단순한 확인행위가 아니라 형성행위이고 당해 사업이 비록 토지를 수용할 수 있는 사업에 해당된다 하더라도 행정청으로서는 그 사업이 공용수용을 할만한 공익성이 있는지의 여부를 모든 사정을 참작하여 구체적으로 판단하여야 하는 것이므로 사업인정의 여부는 행정청의 재량에 속한다(대법원 1992. 11. 13. 선고 92누596 판결).

 

(6) 수용방식으로 사업을 진행할 필요성 여부

사업의 규모, 성격, 전체 일정 등을 감안할 때 사업을 조기에 도모할 필요가 있거나 사업을 조기 시행하지 않더라도 현재 시점에서 사업인정(의제)을 할 상당한 이유가 있는지 여부에 대하여 그 타당성을 구체적으로 확인하는 것이 필요하다. 이 경우 국가, 지자체 등 행정기관에서 사업의 조기 추진 및 완성을 요구하는 경우 필요성 판단에서 고려될 수 있다.

 

헌법재판소는 “재산권 수용에 있어 요구되는 공공필요성과 관련하여 살펴본다면 체육시설은 시민들이 손쉽게 이용할 수 있는 시설에서부터 그 시설 이용에 일정한 경제적 제한이 존재하는 시설, 시설이용비용의 다과와는 관계없이 그 자체 공익목적을 위하여 설치된 시설 등에 이르기까지 상당히 넓은 범위에 걸쳐 있다. 따라서 그 자체로 공공필요성이 인정되는 교통시설이나 수도·전기·가스공급설비 등 국토계획법상의 다른 기반시설과는 달리, 기반시설로서의 체육시설의 종류와 범위를 대통령령에 위임하기 위해서는, 체육시설 중 공공필요성이 인정되는 범위로 한정해 두어야 한다”라고 한다(헌법재판소 2011. 6. 30 자 2008헌바166 결정).

 

(7) 수용대상 및 범위가 적정한지 여부

공용수용은 공익사업을 위하여 타인의 특정한 재산권을 법률의 힘에 의하여 강제적으로 취득하는 것이므로 수용할 목적물의 범위는 원칙적으로 사업을 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 한다(대법원 1987. 9. 8. 선고 87누395 판결).

 

민간 시행자인 경우 사업 목적 및 성격, 추진 일정 등을 제반사항을 감안하여 수용외의 협의취득방식으로도 대상 사업의 공익 목적 달성이 가능한지 검토한다.

 

(8) 사업 후 지속적 공익관리 가능 여부

민간기업이 시행자인 경우 및 SOC형태의 사업시행자(민관공동사업 포함)인 경우에 ① 사업시행자 지정 후 사업을 착수하지 않고 사업이 지연되거나, ② 사업에는 착수하였으나 사업진행 중 사업 시행 의사나 능력을 상실하거나, ③ 사업진행 중 분쟁이 발생하거나 발생할 우려가 있거나 또는 ④ 준공 후 사업의 지속관리가 필요함에도 그 책임소재가 없어질 가능성이 있는지 검토(SPC 청산 등)한다.1) 대법원은 “사업인정처분이 이미 실행된 공익사업의 유지를 위한 것이라는 이유만으로 당연히 위법하다고 할 수 없다”라고 한다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2004두14670 판결).

 

1) 중앙토지수용위원회, 2018 토지수용업무편람, 517

 

2. 보상협의회 개최

 

의무적 보상협의회 개최대상 사업이면 반드시 보상협의회를 거쳐야 한다. 최근 토지수용위원회는 보상협의회 개최 여부를 실질적으로 판단하고 있는 경향이다. 따라서 사업시행자는 매우 주의하여야 한다.

 

3. 변호사법 위반

 

「도시 및 주거환경정비법」에 따른 정비사업을 시행함에 있어서 조합은 법에 정하여진 기관인 LH공사, 지방공사, 한국감정원 등에게만 위탁이 가능하고, 그 외 변호사를 제외한 자에게 위탁하는 것은 불가하고, 이는 변호사법 위반이다.

 

*법무부 법무실 법무과 2012.09.07.

토지보상법에 규정한 위탁가능기관이 아님에도 비변호사가 수용재결과 관련된 재결신청서, 계약서 및 관계서류 작성, 재결신청, 재결에 대한 이의신청 등 법률업무를 하는 경우 변호사법에 위반될 여지가 있습니다. 다만, 개별 사건에 있어 변호사법위반여부는 구체적 사실관계에 따라 수사기관이나 법원에 의하여 판단됨을 알려드립니다.

 

《실무 토지수용보상》책 참고, [법무법인 강산]

 

[프로필] 김은유 법무법인 강산 대표변호사

• 부천시 도시계획위원회 위원

• 성균관대학교 건축토목공학부 겸임교수

• 서울중앙지방법원 조정위원

 

[조세금융신문(tfmedia.co.kr), 무단전재 및 재배포 금지]

관련기사








배너




[김우일의 세상 돋보기]본받아야할 정쟁(政爭)의 아름다운 모습
(조세금융신문=김우일 대우M&A 대표) 정치판이 ‘시끄럽고 더티하다’. 정치판에서의 상대방은 글자 그대로 서로 견해를 달리하는 사람끼리 서로 얼굴을 마주 대하며 서로의 주장을 듣고 자기의 논리를 설득, 혹은 양보를 통해 국가대계의 화합을 위한 파트너이다. 그러나 최근 주권자인 국민들 앞에서 벌어지고 있는 정치판은 상대방을 상대방의 존재가 아니라 영원히 뿌리까지 제거해야할 사악한 간흉계독(奸凶計毒)의 존재로 인식하고 있는 느낌이다. 서로의 상대방을 간흉계독의 존재로 인식하고 있으니 그야말로 주권을 위임한 국민의 입장에서는 모두가 간흉계독의 존재로 보인다. 첫째 간(奸)은 앞에서는 칭찬과 아첨일색이지만 뒤돌아서면 욕하는 것을 뜻하며, 둘째 흉(凶)은 자기의 생각과 다를 경우 인정사정없이 상대방을 중상모략내리는 것을 뜻하며, 셋째 계(計)는 극히 이해타산적이며 조그마한 이익이라도 물불가리지 않고 챙기는 것을 뜻하며, 넷째 독(毒)은 수단방법을 가리지 않고 저돌적으로 공격하는 것을 뜻한다. 유가에서는 간, 흉, 계, 독을 소인배로 규정짓는 네 가지 기본이라 칭하고 이 중 한 가지만 범해도 소인배라 얼굴을 대하지 않았다. 현재 벌어지고 있는 정치판의 행태를 보
[인터뷰]이광하 한국농어업재해보험협회장 "농작물 피해 우리가 해결해 드려요"
(조세금융신문=김종태 기자) 유래 없는 기상이변으로 지구촌 곳곳이 몸살을 앓고 있다. 우리나라도 예외는 아니다. 올 가을 다나스, 프란시스코, 레끼마, 링링, 타파, 미탁 등 6개의 태풍이 국토를 할퀴고 지나갔다. ‘링링’만 해도 농작물 7145ha(여의도 면적 약 25배)에 피해를 줬고, 3642곳의 시설물이 전파하거나 망가졌다. 사상자도 26명이나 됐다. 이처럼 올해 태풍은 지구온난화로 인한 역대급 시즌이었다는 게 전문가들의 의견이다. 벼, 사과, 배 등의 농산물도 이들 태풍으로부터 피해가지 못했다. 농민들의 애타는 마음은 떨어져 썩어 문드러져가는 사과의 모습과 다를 바 없다. 그나마 다행인 것은 농어업재해보험에 가입한 농민들은 일부라도 보상을 받는다는 점이다. 손해평가사는 피해 농민들이 보상을 받는 기준이 되는 피해정도와 보험금을 산정하는 전문자격사인데, 올해는 재해가 많아 일손이 크게 모자랐다고 한다. 기후변화로 앞으로 이들의 역할은 더욱 확대될 것으로 기대된다. 손해평가사는 재물, 차량, 신체 분야의 피애액을 산정하는 손해사정사처럼 농작물, 가축, 하우스 같은 시설분야의 피해정도와 보험금을 산정하는 업무를 한다. 5년간 1000여명이 배출됐다. 손