우리 민법에서는 시효 취득제도를 규정하고 있다. 일정기간 물건이나 권리를 ‘점유’하고 있으면 그것이 진실한 권리관계에 일치하는가를 묻지 않고 권리취득의 효과가 생기게 하는 제도이다. 부동산에 대한 취득시효는 민법 제245조에서 규정하고 있는데 ‘20년 간 소유의 의사로 평온·공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다’고 규정하고 있다.
이 규정을 하나씩 분석해 보기로 한다
먼저 취득시효를 주장하기 위해서는 그 부동산을 점유하고 있는 의사가 ‘소유의 의사’로 점유하고 있어야 한다. 따라서 선산을 관리하는 관리인으로서 20년 넘게 점유하고 있었다고 하여 그 선산에 대한 시효취득을 주장할 수 없다. 그러나 정당하게 매수하였다고 생각하고 20년 넘게 점유하고 있으면 매매계약서가 없더라도 소유의 의사로 점유하였음을 주장하여 시효에 의한 소유권취득을 주장할 수 있다.
소유의 의사를 판단하는 증거로는 ‘차임을 지급하였는지?’가 중요한 판단 기준이 된다. 시골 오래된 땅의 경우 친척이나 잘 아는 이웃이 1년 농사를 지어서 매년 곡식의 일부를 차임명목으로 지급하는 경우가 있는데 시간이 오래 경과되면서 등한히 되고 값어치로 따져도 얼마 되지않아 이를 무시해 버리는 경우가 있다. 그러나 상대방이 취득시효를 주장하지 못하게 하기 위해서는 얼마 안 되더라도 반드시 차임을 지급받아야 한다.
점유는 평온·공연한 점유이어야 한다. 평온한 점유란 강제력이나 폭력에 의한 점유가 아님을 말하고, 공연이라 함은 외부에서 다 인식할 수 있는 정도의 점유를 말한다. 이렇게 20년이 경과하게 되면 취득시효에 의한 소유권을 취득한다. 엄밀히 말하면 20년 지나는 그 시점에 바로 소유권을 취득하는 것이 아니고 상대방에 대해서 시효취득에 의한 소유권이전등기 청구권이 발생하고 이 청구권에 기하여 상대방의 협조 하에 소유권이전등기 청구를 공동으로 하여 등기절차를 종료하여야 소유권을 취득한다.
그러나 시효취득에 의한 소유권이전등기 청구를 당하는 상대방이 이에 응할 리는 없으므로 시효취득에 의한 소유권이전등기의 경우는 거의 소유권이전등기 청구의 소송을 제기하여 판결을 받아 등기한다.
이와 같이 우리의 민법이 시효가 완성되어도 소유권을 취득하기 위해서는 시효완성에 기한 이전등기를 하여야 소유권을 취득한다고 규정하고 있으므로, 시효가 완성되었는데 시효에 의한 소유권이전등기를 하기 전에 제3자에게 소유권이 이전된 경우 이 제3자에 대해서 이미 완성된 전 소유자에 대한 점유취득시효를 주장할 수 있는가?가 문제된다.
원칙적으로 제3자에 대해서는 전 소유자에 주장할 수 있는 시효취득을 주장할 수 없다. 부동산소유권의 취득은 등기에 의해서 결정되므로 설사 시효취득에 의한 이전등기 청구권이 먼저 발생하였다고 하더라 그 사이에 제3자에게 처분하여 그 제3자에게 등기가 경료되면 그 제3자가 정당한 소유자가 된다. 따라서 시효취득에 의한 소유권이전등기 청구의 소를 제기할 때는 필수적으로 그물건에 대한 ‘처분금지 가처분’을 먼저 하고서 소를 제기하여야 한다.
위의 경우에 시효취득자는 제3자에 대해서 권리 주장을 하지 못한다면 전 소유자에 대해서는 권리를 주장할 수 있는가? 전 소유자가 시효취득 사실을 알고서 제3자에 처분하였다면 이는 불법행위가 되어 손해배상책임을 진다. 그러나 전 소유자가 시효취득된 사실을 모르고서 제3자에게 소유권을 이전하였다면 전 소유자에 대해서 시효취득자는 불법행위 책임은 물론 채무불이행 책임도 묻지 못한다. 전 소유자는 정당하게 자신의 재산을 처분한 것이 된다.
내가 살고 있는 집의 담이 상대방 경계를 침범하였다고 하여도 상대에게 차임 등을 지급함 없이 20년 경과하였다면 그 침범한 부분은 시효취득에 의한 소유권이전절차를 밟을 수 있을 것이고, 이를 위해 처분금지 가처분부터 먼저 하여야 할 것이다. 시골의 자신의 땅을 20년 넘게 경작하는 사람이 매수를 하였다고 주장하면서 아울러 취득시효를 주장할 때는 차임지급 등의 사실을 입증하기 어렵다면, 정식으로 소가 제기되거나 아니면 문서로 통지 받지 않은 경우 일단 제3자에 처분하고 볼 일이다.
이성로 올바로 법무법인 대표 gblsr@naver.com
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