(조세금융신문=박미선 객원기자/변호사) 금융기관에 대출을 받는 경우 채무자들은 대부분 금융기관(대주)에게 대출을 담보하기 위하여 본인 소유 부동산에 근저당권을 설정하여 주는 경우가 많다.

근저당권은 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래 결산기에 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이다.

즉 근저당권에 의하여 담보되는 채무(피담보채무)는 확정이 되지 않는 한 증감변동한다. 차주의 입장에서는 근저당권을 확정하여야만 피담보채무의 액수를 확인하여 채무를 완제하여 근저당권을 말소 시킬 수 있다.

근저당권의 확정은 근저당권설정계약의 해지 또는 근저당권설정계약상의 확정사유(현재 은행권 근저당권설정계약 상의 확정은 지정형, 자동확정형, 장래지정형 중에서 선택)발생 등 여러 사유로 발생한다.

그런데 위의 채무자가 근저당권이 설정된 부동산을 제3자에게 매도한 경우 제3자에게 위의 확정사유도 동일하게 적용될까?

판례(대법원 2002.05.24. 선고 2002다7176 판결)의 사안을 살펴보자.

1997.1. A는 본인 소유의 a부동산에 피고의 근저당권설정등기(채무자:A, 채권최고액:3600만원, 원인: 1996.12. 근저당권설정계약)를 설정해주었다.

이후 A는 원고에게 a부동산을 매도하고 원고는 소유권이전등기를 경료하였다.

A는 원고에게 소유권을 이전한 후에도 피고에게 3000만원을 추가대출 받았고, 2000.8. 신용카드 연채대금 또한 약 1000만원이 있었다.

이 사실을 안 원고는 A를 대신하여 추가대출금과 신용카드 연체대금을 변제하여 주었다.

이에 대하여 원심은 원고가 근저당권의 채권최고액을 초과하여 변제하였으므로 피고는 원고에게 근저당권의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.

대법원은 계약의 해제 또는 해지에 관한 권한은 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3취득자도 원용할 수 있고 제3취득자가 채무자의 피담보채무에 대하여 채무를 일부 변제하기 시작하는 등 제3취득자가 기존 근저당권설정계약의 존속을 통한 피담보채무의 증감변동을 더 이상 용인하지 아니하겠다는 의사를 파악할 수 있는 어떤 외부적, 객관적 행위를 하고, 채권자도 그러한 사정 때문에 그 계약이 종료됨으로써 피담보채무가 확정된다고 하는 점을 객관적으로 인식할 수 있었던 경우라면, 제3취득자는 근저당권설정계약을 해지하는 묵시적인 의사표시를 한 것으로 볼 수 있으므로, 근저당권의 피담보채무는 그 설정계약에서 정한 바에 따라 확정된다고 하면서 A 또는 원고가 근저당권설정계약을 해지하여 그 피담보채무를 확정시킨 바 있었는지 여부,  확정되었다면 그 시기 및 확정시점에서의 피담보채무의 수액, 그리고 원고가 전액 대위변제를 하였는지 여부 등이 밝혀져야 할 것임에도 단순히 원고가 대위변제한 총액이 이 사건 근저당권의 채권최고액을 초과하였다는 사실만을 가지고 판단한 원심을 파기, 환송하였다.

이 판결은 근저당부동산의 소유권을 취득한 제3취득자도 기존 근저당권설정계약의 해제(또는 해지)권을 행사할 수 있으며 묵시적으로도 위 해제(지)권이 인정될 수 있음을 확인하였다는데 의의가 있다.

* 본 기사는 독자의 이해를 돕기 위하여 대상 판례의 사안을 생략 및 단순화 시켜 작성한 것으로 대상 판례의 실제 사안과 다소 차이가 있을 수 있음을 유의하시기 바랍니다. 구체적인 사안에서의 판단은 법률전문가의 도움을 받으시길 바랍니다.

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