(조세금융신문=임화선 변호사) 가사소송법 제2조 제1항 제1호 (다)목 2)는 ‘이혼을 원인으로 하는 손해배상청구’는 제3자에 대한 청구를 포함하여 다류 가사비송사건으로 정하고 있고, 이때 ‘이혼을 원인으로 하는 손해배상청구’는 이혼의 원인이 되는 개별적 유책행위의 발생으로부터 최종적 이혼에 이르기까지 일련의 경과를 전체로서 불법행위로 파악하여 손해배상을 청구하는 경우를 의미한다.

즉 이혼소송의 당사자가 아닌 상간자인 제3자라고 하더라도 상간자를 상대로 이혼의 원인이 되는 부정행위에 대한 책임을 물어 손해배상을 청구하는 것은 ‘이혼을 원인으로 하는 손해배상청구’에 해당하여 가정법원 관할인 것이다.

구체적으로 살펴보기 위해 사례를 들어보자. A와 B는 혼인신고를 바친 법률상 부부이고, B는 혼인 중 C와 내연관계를 유지하며 부정행위를 하다가 이러한 사실이 A에게 발각되었다. 이후 A는 B와 이혼소송이나 협의이혼을 하기 전에, 상간자인 C를 상대로 부정행위로 인해 혼인관계가 파탄되었다고 주장하면서 지방법원에 민사 손해배상청구를 청구하였는데, 상간자에 대한 손해배상소송을 진행하던 중에 A는 B를 상대로도 가정법원에 이혼소송을 제기하였다. 이 경우 상간자인 C를 상대로 제기한 민사소송은 문제가 없을까.

대법원 2021. 11. 25. 선고 2021다253154, 2021다253161 판결

대법원은 “가사소송법 제2조 제1항 제1호 (다)목 2)는 ‘이혼을 원인으로 하는 손해배상청구’는 제3자에 대한 청구를 포함하여 다류 가사비송사건으로 정한다. 이때 ‘이혼을 원인으로 하는 손해배상청구’는 이혼의 원인이 되는 개별적 유책행위의 발생으로부터 최종적 이혼에 이르기까지 일련의 경과를 전체로서 불법행위로 파악하여 손해배상을 청구하는 경우를 의미한다.

이와 달리 이혼과 무관하게 부부공동생활 중 발생한 개별적 특정 유책행위를 불법행위로 파악하여 민사상 손해배상을 청구하는 것이 명백한 경우에는 가사소송법 제2조 제1항 제1호 (다)목 2)에서 정한 다류 가사비송사건에 해당한다고 볼 수 없다. 한편 ‘이혼을 원인으로 하는 손해배상청구’에 해당하는지 여부는 구체적 사안에서 당사자의 의사, 당사자가 혼인관계를 유지하고 있는지, 협의 이혼의 성립 여부 또는 부부 일방이 재판상 이혼을 청구하였는지, 재판상 이혼청구 소송의 경과 등을 종합적으로 판단하여야 한다”라고 판시하였다.

즉, 단순히 이혼소송을 제기했는지 여부에 따라 관할이 달라지는 것이 아니라, 구체적 사안을 들여다보고 부정행위로 인하여 혼인관계가 파탄에 이르러 결국 배우자와 이혼을 하게 되었음을 불법행위로 주장하는 것인지, 아니면 부정행위를 함으로써 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해함으로써 정신적 고통을 가하는 불법행위를 저질렀다고 주장하는 것인지를 파악해서 관할을 판단해야 한다고 본 것이다. 그리고 이는 소 제기 전에 상간자 소송을 제기하였든, 소 제기 이후 이혼의사에 변동이 발생한 경우이든, 구체적 사안에 따라 판단되어져야 할 것이다.

위 사례의 경우에는 상간자인 C를 상대로 부정행위로 인해 혼인관계가 파탄되었다고 주장하면서 소송을 제기한 것이므로, 이는 대법원의 판시내용에 비추어 볼 때 가사소송법 제2조 제1항 제1호 (다)목 2)는 ‘이혼을 원인으로 하는 손해배상청구’에 해당된다고 보여지고, 이 경우 지방법원 민사재판부는 직권으로 관할이 있는 가정법원에 사건을 이송해야 한다.

이혼을 하지 않고 혼인관계를 유지하면서 상간자 소송을 하는 경우에는 지방법원 관할이다

그리고 이혼을 하지 않고 상간자 소송만 진행하는 경우에는 혼인파탄의 책임을 묻는 것이 아니고 부정행위를 함으로써 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해함으로써 정신적 고통을 가하는 불법행위에 해당된다고 보아, 가사소송 사건이 아닌 일반 민사소송사건으로 분류되어 지방법원 관할이 된다.

한편 재판상 이혼이나 협의이혼신청을 하면서 가정법원에서 상간자소송을 진행하던 중에 이혼소송을 취하하거나 협의이혼 절차를 중단하는 경우, 원칙적으로 가정법원 관할이 아닌 지방법원 관할인 민사사건이 되는데, 배우자의 상간자를 상대로 하는 손해배상소송의 경우 지방법원 전속관할은 아니므로 반드시 민사법원으로 이송이 이루어져야 하는 것은 아니다.

결 론

실무적으로는 이혼 여부에 따라 관할이 달라지고, 이혼소송을 하면서 상간자 소송을 하는 경우 가정법원 전속관할, 이혼을 하지 않고 혼인관계를 유지하면서 상간자소송을 하는 경우에는 지방법원 관할로 보고 있다. 다만 위 대법원 판결에 따를 때 이혼소송을 하면서 상간자 소송을 하는 경우가 반드시 가정법원 전속관할로만 볼 수는 없으므로, 소송을 제기함에 있어서 당사자의 구체적 사정을 잘 살펴보아야 할 것이다.

[프로필] 임화선 변호사

•법무법인(유)동인 구성원 변호사

•한국연구재단 고문변호사

•중부지방국세청 고문변호사

•법률신문 판례해설위원

•사법연수원 34기

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