(조세금융신문=임다훈 변호사) ‘가계약금’은 ‘찜’해놓는다는 의미에서 공인중개사들이 걸어놓으라고 권유하는 경우가 많다. 그런데 가계약금을 입금하고 난 후 계약이 체결되지 않는 경우 매도인은 돌려주지 않으려 하고, 매수인은 당연히(?)도 돌려받고 싶어한다.

이런 가계약금 분쟁은 일상다반사로 일어나는데, 그럼 ‘법대로 합시다!’고 하면 어떻게 될까? 문제는 가계약금에 관한 법이 없다는 것이다.

가계약금에 대한 확립된 법리 존재하지 않아

가계약금 관련한 분쟁이 굉장히 자주 발생하고 있음에도 불구하고 그에 관련한 법과 판례가 확립되어 있지 않다. 법에서는 ‘가계약’이라는 법률관계를 ‘계약’과 구별하여 설명하지 않고, ‘가계약금’의 경우도 ‘계약금’과 어떻게 다른지 설명하지 않는다. 이를 다룬 판례는 하급심에서 속속들이 나오고 있지만 대법원에서는 아직 명확한 법리를 설시한 바가 없다.

가계약금에 대한 법리가 간단히 정리되지 않는 이유는, ‘가계약금 배액 상환, 포기에 의한 가계약 해제가 가능한지’에 대한 결론이 나지 않기 때문이다. 현재까지 나온 하급심 판례에서도 ‘가계약금 반환을 청구하지 못한다(대구지법 서부지원 2018가소21928 판결)’ 정도로 결론을 내고 있으며, 대법원에서 가계약과 관련한 판결에서 마치 ‘가계약금이 아닌 계약금배액을 상환해야 한다(대법원 2014다231378 판결)’는 판시를 내놓고 있다.

즉 가계약금에 관한 법리가 아직은 명백하게 정리되지 않았고, 계약금의 해약금, 위약금으로써의 성질과 관련한 법리가 가계약금에도 그대로 적용되는 것인지는 불분명하다. 그러나 현재까지 판례의 대체적인 흐름상 정리할 수 있는 부분은 분명히 존재하므로 이를 살펴본다.

가계약금, 돌려받을 수 있나?

아파트 매매대금의 1% 정도인 가계약금 100만원을 지급한 A가 있다. A는 1주일 후에 더 좋은 집을 발견했고, 가계약일 뿐이니까 당연히 100만원을 돌려받고 싶다. 판례는 이때 ‘계약의 성립여부’를 기준으로 판시한다.

대구지방법원 서부지원 2018가소21928 판결은, ‘매매대금을 2억 7000만원, 잔금지급일 정함, 계약금은 매매대금의 10%, 가계약금은 300만원으로 당사자사이 합의’한 사례에서 매수인의 가계약금 반환 청구가 불가능하다고 보았고, 울산지방법원 2017나20531판결은 ‘화훼농원을 이전하기 위하여 매수할 토지를 알아보던 중 매매계약서 작성일, 잔금 지급방법 등 중요부분에 관한 합의 없이 500만원을 송금하였으나 진입로가 없는 맹지여서 화훼농원을 이전할 수 없게 된 사례’에서 매수인이 가계약금 반환 청구가 가능하다고 보았다.

즉 A가 가계약금을 지급하던 당시 매매대금, 매매목적물, 잔금 지급시기 등이 특정되었는지를 일응 기준으로 삼고 계약이 성립했다면 함부로 반환을 청구할 수 없다고 보고, 계약이 성립하지 않았다면 아무런 원인도 없으니 부당이득으로 반환하여야 한다고 보는 것이다.

계약의 성립기준

그렇다면 계약이 언제 성립하는지가 가장 중요하겠다. 계약은 ‘합의’이고, 어떤 사항에 대하여 합의를 하는지가 중요한데, 대법원 판례는 “계약이 성립하기 위하여는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되고 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니나 그 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여는 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의”가 있으면 계약이 성립했다고 본다(대법원 2005다39594 판결).

이 판결에서는 매매목적물과 매매대금 등이 특정되고 중도금 지급방법에 관한 합의가 있었으므로 부동산 매매계약이 성립되었다고 본 것이다.

가계약, 주의하자

가계약금 반환에 대한 법리는 실무나 학계에서도 여전히 논란이 있는 영역이다. 또한 사실관계에 따라 달리 판단받을 문제이므로 가볍게 ‘찜’할 문제가 아닌 것이다. 부득이하게 가계약금을 지급해야 하는 경우라면 가계약금의 의미와 그 반환에 대하여 당사자간에 간단한 약정서를 쓴다든지, 녹음을 한다든지 하여 증거를 남겨놓아야 이와 관련된 법률상 분쟁을 막을 수 있을 것이다.

[프로필] 임다훈 변호사 법률사무소 대표변호사

• OBS 행복부동산연구소 고정출연
• 사법연수원 제45기 수료
• 사법시험 제55회 합격
• 성균관대학교 법학과 졸업

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