(조세금융신문=김은유 변호사)

1. 사안의 개요

도시개발법에 의한 도시개발조합에서 조합원들이 336명이다. 그렇다면 조합의 대의원회는 적어도 전체 조합원들 336명의 10분의 1 이상인 34명의 대의원들로 구성되어야 한다. 그런데 그 중 대의원 김00가 사임하여 대의원이 33명인 상태에서 결의를 하였다.

이에 대해 조합원 중 1인이 대의원회결의의 효력을 정지하여 달라는 가처분을 제기하였다. 그런데 이 조합의 경우 대의원회 결의사항을 곧바로 개최되는 총회에서 결의할 예정이었다.

2. 도시개발조합 대의원회

가. 대의원회 임의구성

의결권을 가진 조합원의 수가 50인 이상인 조합은 총회의 권한을 대행하게 하기 위하여 대의원회를 둘수 있다(령 제36조제1항). 2015. 11. 4. 령 개정 전에는 100인 이상이었다. 따라서 조합원의 수가 50인 미만이면 대의원회를 둘 수 없다.

나. 대의원 자격

대의원은 의결권을 가진 조합원 중에서 정관에서 정하는 바에 따라 선출한다(령 제36조제2항). <개정2012.3.26.>

그런데 명의신탁을 하여 이전한 등기명의자들의 소유권은 무효이다. 이 경우 당연히 조합원 자격도 없고, 나아가 대의원 자격도 없다. 이렇게 자격이 없는 대의원들이 한 의결은 무효이다.

다. 대의원 숫자 및 선출

대의원회에 두는 대의원의 수는 의결권을 가진 조합원 총수의 100분의 10 이상으로 하고, 대의원은 의결권을 가진 조합원 중에서 정관에서 정하는 바에 따라 선출한다(령 제36조제2항). <개정 2012.3.26.>

한편 대의원 해임에 대해서는 규정이 없으나, 선임에 준하여 정관에서 정하는 바에 따라 해임하면 될 것이다.

3. 사안의 해결

조합의 대의원회가 대의원을 일방적으로 해임하거나 그에 따른 대의원 정수의 결원을 잔여 대의원들만의 결의로 보궐 선임할 수는 없다.

즉, 대법원은 “토지구획정리조합의 사무집행기관에 불과한 조합 임원의 유고시에 총회의 권한대행기관이자 조합원 전체의 대의기관인 대의원회에서 보궐 선임하는 것은 대의원들을 선출한 전체 조합원의 의사가 고르게 반영될 수 있음에 반해, 대의원회의 다수를 점하는 쪽에서 다수의견에 반대하는 대의원들을 수적 우세를 내세워 일방적으로 해임 처리한다든지 그로인하여 야기된 법령 혹은 정관상 대의원 정수의 결원을 잔여 대의원들만의 자체적 결의로써 보궐 선임한다든지 하는 것은 다수 대의원들에 의해 대변되는 일부 조합원들의 의사와 이해만이 주로 반영되어 조합의 민주적 운영 및 의사형성을 왜곡할 우려가 크므로, 법령이나 정관 혹은 총회의 결의에 의한 명시적인 위임이 없는 이상 적법한 절차로서 용인될 수 없다.”고 판시하고 있다(대법원 2008.5. 29. 선고 2006다22494 판결).

그러나 대의원회 결의 내용에 따라서는 달리 볼 수도 있다. 즉, 가처분 채무자에 대하여 본안 판결에서 명하는 것과 같은 내용의 행위 금지 등 부작위의무를 부담시키는 이른바 만족적 가처분일 경우에는 그에 대한 피보전권리 및 보전의 필요성은 더욱 신중하게 판단하여야 하고(대법원 2007. 6. 4.자 2006마907 결정 등 참조), 모든 보전처분에 있어서는 피보전권리와 보전의 필요성의 존재에 관한 소명이 있어야 하며, 이 두 요건은 서로 별개의 독립된 요건이기 때문에 그 심리에 있어서도 상호 관계없이 독립적으로 심리되어야 한다(대법원 2007. 7. 26. 자 2005마972 결정 참조).

채무자의 조합원들이 336명인 이상 이 사건 대의원회는 적어도 전체 조합원들 336명의 10분의 1 이상인 34명의 대의원들로 구성되어야 하는데, 그 중 대의원 김00가 사임한 이상 대의원회를 구성하는 정족수 요건이 충족되지 않았던 것으로 볼 수 있고, 이러한 이유에서 이 사건 1·2차 결의에는 절차상 하자가 존재한다고 할 것이다.

그러나 이 사건 결의 당시 각 안건이 대부분 대의원들의 만장일치로 가결되었고 해당 안건에 대하여 다른 대의원들의 별다른 이견이 없었던 것으로 보이는 점, 아래에서 보는 바와 같이 채무자는 대의원 정족수 미달로 인한 하자를 조합원총회 결의 등으로 치유하거나 보완하는 절차를 마련해 둔 점 및 대의원 김00의 사임서가 제출된 시기, 이 사건 결의일자, 이 사건 대의원회 구성원의 수 등을 종합적으로 고려하여 보면, 위와 같은 대의원 1인의 정족수 부족으로 인한 절차상 하자가 이 사건 결의의 효력을 중지시켜야 할 정도로 중대한 경우로 보기는 어렵다(인천지방법원 2018. 11. 23. 2018카합10428 결정).

사안은 대의원회가 10분의 1 이상의 정원을 충족하지 못한 경우에 무조건 대의원회 결의가 무효가 아니라, 대의원회의 결의의 내용이 무엇인지를 살펴서 향후 총회에서 보완이 가능한지를 고려하여 판단하여야 한다는 것이다.

_{<환 지 수 [용보상 도시개발법]> 책 참고, [법무법인 강산]}

[프로필] 김 은 유
• 법무법인 강산 대표변호사

• 부천시 도시계획위원회 위원

• 성균관대학교 건축토목공학부 겸임교수

• 서울중앙지방법원 조정위원

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